来源：中国涉外商事海事审判网作者：黄学锋

“临时保护”和制裁zhuanli侵权是《zhuanli法》分别对发明zhuanli申请人和zhuanli权人的权利进行保护的两种不同方法，分别体现在《zhuanli法》第十三条和第十一条、第六十 条。新《zhuanli法》（2000年版，2001年7月1日生效）对这两者也作了补充规定。然而，在具体诉讼实务中，如何正确认识和把握这两者的关系以便在恰当 的时候提出自己的主张和相应证据并非是一件易事。笔者根据历年的zhuanli诉讼实践经验，特发表一点陋见以供同行方家探讨。

一、当前意识误区：在司法实践中，不少人对这两种制度认识不清，甚至认为这两者是一回事。他们经常援引《zhuanli法》第四十五条“发明zhuanli权的期限为二十 年，…，均自申请日起计算”的规定，认为发明zhuanli申请人一旦向zhuanli局申请了zhuanli，他人未经其许可实施该项技术即构成侵权，不存在“临时保护”的问题。事实 上，zhuanli权的期限和zhuanli权的保护期限是两个不同的概念，前者是国家为了鼓励技术更新而对zhuanli权人权利的一种约束，后者是国家为了制裁“侵权人”而对zhuanli权 人权利的一种保护。“临时保护”和“zhuanli侵权”实际上是包含在zhuanli权的期限之中，且属于两个不同阶段上的不同性质的保护制度。

二、“临时保护”与zhuanli侵权的主要区别：

1、时间起算点及性质不同。由于我国发明zhuanli申请实行早期公开延迟审查制度，即zhuanli局收到发明zhuanli申请后，经初步审查认为符合zhuanli法要求的，即于公 布，自申请日起三年内，申请人可以请求实质审查，经实质审查符合zhuanli性条件的，才能获得zhuanli权。因此，发明人提出发明zhuanli申请到获得zhuanli权，就时间上来说 要经历三个不同阶段，分别以申请公布日和授权公告日为分界点。在申请公布日以前，该发明技术（信息）处于不为公众所知晓的状态，在此期间他人若实施该技 术，权利人不能依《zhuanli法》来寻求救济；在zhuanli授权公告日以后，《zhuanli法》规定了“zhuanli保护”，即“发明zhuanli…被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位 后者个人未经zhuanli权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其zhuanli产品，或者使用其zhuanli方法以及使用、销售依照该zhuanli方法直接获得的产品”，否则即构 成侵权。而在此之间，zhuanli法为弥补权利保护上的空白，特规定了“临时保护”，即“申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用”，它在性质上不属 于“zhuanli保护”。用图形表示如下：

在各个时间段上他人实施该发明技术时：

①　　　　　　　　　　　　②　　　　　　　　　　　　　③

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　时间

　　　　　　　　　　　　 申请公布日　　　　　　　　　 授权公告日

← zhuanli法不予救济 →　←“临时保护”（特殊保护）→ ←　zhuanli侵权(zhuanli保护)　　→

2、保护的对象不同。根据上面所述，“临时保护”是为了克服发明zhuanli申请公布后至授权公告日之间法律保护上的空白而制定的特殊制度，其时，zhuanli权还没 有获得，根据《zhuanli法》第十三条“发明zhuanli申请公布后，申请人可以要求实施其发明zhuanli的单位或者个人支付适当的费用”的规定，该制度保护的对象不是zhuanli权 人的权利，而是非zhuanli权人即发明zhuanli申请人的权利。与此相反，zhuanli侵权属于“zhuanli保护”，其是在zhuanli授权公告之后，他人或单位实施该项技术法律所给予的救 济措施。此时，发明zhuanli申请人因获得zhuanli权而变为zhuanli权人，根据《zhuanli法》第十一条关于zhuanli侵权的规定，可以看出该制度保护的对象是发明zhuanli权人独占的排 他权利。

3、在诉讼中诉因不同。在具体诉讼中，有些律师由于没有彻底弄清“临时保护”和zhuanli侵权的属性，往往在发明zhuanli申请人的zhuanli权刚刚被授予zhuanli就提起侵 权诉讼，并将侵权日期追溯到该zhuanli的申请日期，结果却发现系争纠纷主要涉及“临时保护”期间的费用问题，于是不得已增加或改变诉讼请求，浪费了大量的时间 和精力固然不说，给被告增添便利（如赢得时间准备证据或隐藏对其不利的证据材料等）而导致于案不利之后果则实为可惜。根据《zhuanli法》第十三条、第六十条以 及《最 高人民法院关于开展zhuanli审判工作的规定》可知，因临时保护期间由发明zhuanli申请人和非法实施该技术的单位或个人之间而产生的纠纷属于费用纠纷，这与专 利权被授予后zhuanli权人和非法实施zhuanli权的人之间产生的侵权纠纷是两个不同性质上诉讼。由于诉因不同，故因“临时保护”而引起的费用纠纷和zhuanli侵权纠纷不能 作为一案提出，而宜分案提出。实践中，法院可以根据当事人的要求和zhuanli诉讼的特点常将这两案合并审理，但这并不意味着“临时保护”和zhuanli侵权是同一个案 由。

4、时效规制不同。在新《zhuanli法》颁布以前，《zhuanli法》对“临时保护”的时效没有明确规定，以致在诉讼实践中引起很大分歧。有人认为，因“临时保 护”而引起的费用纠纷在zhuanli权被授予公告之前不存在时效问题，其原因是：“临时保护”的最终实现是以zhuanli权被授予为基础的，既然此时zhuanli申请是否能够获得 zhuanli权尚处于不确定状态，申请人也就无权对使用人拒付使用费而提起诉讼，从而不存在诉讼时效问题。笔者认为此种观点欠妥。诉讼时效基于请求权而产生，权利 的保护与诉讼时效对其的限制在法学理论与实践中从来就是一对孪生兄弟，《zhuanli法》第十三条既然赋予发明zhuanli申请人以“临时保护”的权利，就必然对这种权利 予以时效上的限制。zhuanli法实施细则第七十七条规定zhuanli权人在zhuanli权被授予后才能就“临时保护”期间的费用问题请求zhuanli管理机关或人民法院处理，然而此时有 可能超过了两年的诉讼时效①。为了加强发明zhuanli申请人权利的保护，新出台的《zhuanli法》对“临时保护”的诉讼时效作了特别规定，即“临时保护”的诉讼时效最 早从zhuanli授权公告之日起计算。与此相比，zhuanli侵权适用的是《民法通则》一般诉讼时效。从这个意义上说，“临时保护”的诉讼时效较zhuanli侵权的诉讼时效复杂， 这也就是笔者指其时效规制不同的含义所在。

5、费用和侵权损害赔偿的计算依据和方法不同。在诉讼中，一旦zhuanli权人胜诉，法院根据当事人的诉讼请求，有可能判令被告同时承担zhuanli侵权损害赔偿及费 用补偿（基于临时保护）的双重责任。然而，这两者的计算依据和方法却迥然不同。由于《zhuanli法》第十三条及其细则第七十七条对使用费用的计算方法没有明确规 定，所以实践中也引起了一些争议。笔者认为，因“临时保护”而引起的费用纠纷，其费用额可参照zhuanli许可使用费的数额或提成费的一定比例计算。如果zhuanli权人 已经许可他人实施的，可直接参照；尚未许可他人实施的，可参照当地zhuanli实施许可合同的一般比例计算。根据最 高人民法院《关于审理zhuanli纠纷案件若干问题的解 答》，zhuanli侵权的损害赔偿有三种计算方法，分别为：（1）以zhuanli权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额；（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作 为损失赔偿额；（3）以不低于zhuanli许可费的合理数额作为损失赔偿额。实践中，法院可以根据案件的不同情况选择适用。新《zhuanli法》第六十条对此也作了专门规 定。

三、“临时保护”和zhuanli侵权的联系

通过上面对“临时保护”和zhuanli侵权的区别分析，我们也不难看出他们之间有诸多联系。其一，从时间上来说，这两者相互衔接，对发明zhuanli申请人的权利给予 了完整的保护。发明zhuanli权利人（在我国）权利的真正落实必然要依靠这两种不同的保护手段，缺一不可。其二，他们赖以存在的基础均在于一个合法有效的zhuanli 权。“临时保护”得以最终实现，取决于该发明申请被授予zhuanli权并合法存在，反之，zhuanli权被撤销或被宣告无效，即便使用人已支付zhuanli申请人使用费，使用人也 可以“不当得利”原则要求申请人返还。同样，zhuanli权未被授予，也就谈不上zhuanli侵权问题。

综上所述，“临时保护”和zhuanli侵权是zhuanli法对发明zhuanli申请人和发明zhuanli权人分别给予两种不同保护的制度。在实践中，作为律师，我们应当严格认清他们之间的区别和联系，这样才能在诉讼中掌握主动，更好的服务于当事人的权益。

作者单位：上海市徐易朱律师事务所

参考文献：①《对zhuanli法修改的研究与建议》　尹新天　《zhuanli法研究》第12页，1999　知识产权出版社